La internacionalización acelerada de la economía digital ha situado en el centro del debate iuslaboralista una figura cuya popularidad crece exponencialmente en el mercado global: el Employer of Record, en adelante EOR. Esta modalidad, en virtud de la cual una empresa — habitualmente sin presencia jurídica en el país de destino— contrata a sus empleados a través de una entidad tercera que asume formalmente la posición de empleador ante el ordenamiento local, ha irrumpido en España con fuerza y con una promesa de sencillez operativa que nuestro Derecho del Trabajo ha recibido, hasta hace muy poco, con severa desconfianza.

La razón de esa desconfianza estructural hunde sus raíces en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que desde su redacción histórica, y con mayor nitidez tras la reforma operada por la Ley 43/2006, erige como principio axial del sistema la prohibición de ceder trabajadores a empresas ajenas salvo a través de Empresas de Trabajo Temporal debidamente autorizadas. En el esquema del EOR, la empresa cliente —aquella que dirige y aprovecha el trabajo— es estructuralmente distinta de la empresa que ostenta el vínculo jurídico laboral con el trabajador. Esa disociación, en apariencia inocua, reproduce con inquietante fidelidad el supuesto de hecho que el artículo 43 ET define como cesión ilegal: la interposición de un empleador formal entre el trabajador y el empleador real.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de octubre de 2024, recaída en el asunto C-441/23 (Omnitel Comunicaciones y otros), ha venido a perturbar esa aparente certeza. La cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid puso al TJUE ante una pregunta de consecuencias sistémicas: ¿puede el ordenamiento español reservar la calificación de ETT y la aplicación de la Directiva 2008/104/CE únicamente a las empresas que cuenten con la preceptiva autorización administrativa? La respuesta de Luxemburgo ha abierto una fisura en el edificio normativo que, a mi juicio, puede interpretarse de maneras bien distintas según la perspectiva dogmática que se adopte, y ninguna de esas lecturas conduce a la conclusión simple de que el EOR es hoy plenamente legal en España.

El presente artículo lo realizo con el fin de intentar establecer, con cierto rigor, esa evolución: analizar primero la prohibición que configuraba la lex artis antes de la sentencia; examinar después el contenido y alcance real del pronunciamiento del TJUE; y afrontar finalmente el debate sobre si la doctrina Omnitel habilita, redefine o simplemente tensiona —sin romper— el marco prohibitivo del artículo 43 ET.

I.  Delimitación conceptual: la anatomía del Employer of Record y su tensión estructural con el Derecho español

Para abordar con rigor la cuestión, resulta imprescindible partir de una descripción funcional precisa del modelo EOR. En su configuración más extendida, el EOR es una entidad jurídica establecida en el país donde el trabajador va a prestar sus servicios que suscribe el contrato de trabajo con el empleado y asume las obligaciones formales derivadas de esa relación —nómina, cotización a la Seguridad Social, retenciones fiscales, gestión de altas y bajas, cumplimiento del convenio colectivo aplicable—, facturando a continuación a la empresa cliente por la prestación de esos servicios de gestión.

Lo que el modelo EOR no hace —y aquí reside su tensión esencial con el ordenamiento español—es ejercer el poder de dirección sobre el trabajador. La empresa cliente es quien determina qué hace el trabajador, cómo lo hace, cuándo lo hace y con arreglo a qué estándares de rendimiento. El EOR es, en términos funcionales, un empleador de registro: ostenta el título jurídico de la relación laboral, pero carece de la sustancia organizativa y directiva que caracteriza al empleador material. Y es precisamente esa disociación la que coloca al modelo en la órbita del artículo 43 ET desde su concepción.

La prohibición de la cesión ilegal no es, en el ordenamiento español, una novedad de los últimos años. Su raíz histórica se remonta al Decreto-Ley de 15 de febrero de 1952, que ya reprimía el tráfico de mano de obra entre empresas. La excepcional apertura operada por la Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal —que autorizó en nuestro país la cesión legal de trabajadores, condicionada a una autorización administrativa previa y al cumplimiento de garantías materiales y formales tasadas—, no debe interpretarse, a mi modo de ver, como una liberalización del sistema, sino como una excepción técnica de contornos nítidos a una prohibición que permanecía como regla general. La interposición empresarial, en sus múltiples formas, ha sido históricamente el instrumento predilecto para eludir las garantías laborales, y el legislador español ha mantenido frente a ella una postura estructuralmente desconfiada que el modelo EOR, en su versión pura, no tiene por qué merecer diferente.

II.  El régimen del artículo 43 ET: la prohibición y sus indicios jurisprudenciales antes de octubre de 2024

El texto vigente del artículo 43 ET establece con claridad meridiana que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de ETT debidamente autorizadas. El apartado segundo tipifica los supuestos en que se entiende producida la cesión ilegal, configurando un elenco de indicios que recogen la sedimentación de más de dos décadas de construcción judicial: que el objeto de los contratos de servicios entre empresas se limite a una mera puesta a disposición de trabajadores; que la empresa cedente carezca de una actividad u organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para desarrollar su actividad; o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La interpretación de estos indicios por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha ido refinando una doctrina que coloca en el centro del análisis la pregunta fundamental: ¿quién es el verdadero empleador? Como sintetizó el Tribunal en el precedente de 14 de septiembre de 2001 (rec. 2142/2000), y ha reiterado de forma invariable desde entonces, la esencia de la cesión ilegal no reside en que la empresa cedente sea real o ficticia, o tenga o carezca de organización, sino en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra que la empresa usuaria utiliza como propia. Quien se apropia del fruto del trabajo, quien lo dirige y quien lo retribuye en la práctica no es, en esos supuestos, el empresario formal: es el empresario real que permanece oculto tras la pantalla interpuesta. Esta doctrina, consagrada en numerosas sentencias de unificación de doctrina, fue recogida expresamente en la reforma del artículo 43 ET operada por la Ley 43/2006, que trasladó al texto legal los indicios que los tribunales venían aplicando.

En cuanto a las consecuencias, el panorama es suficientemente disuasorio para que ningún asesor responsable pueda recomendar el modelo EOR sin advertir de los riesgos: responsabilidad solidaria de cedente y cesionario frente a los trabajadores y la Seguridad Social —tal como confirmó la STS de 23 de febrero de 2022 (rec. 3248/2019), que subrayó que esa responsabilidad no se atenúa en los supuestos de despido—; derecho de opción del trabajador para adquirir la condición de fijo en cualquiera de las empresas implicadas, con antigüedad computada desde el inicio de la cesión; y calificación como infracción muy grave conforme al artículo 8.2 de la LISOS, con multas que, en su grado máximo, pueden alcanzar los 225.018 euros por trabajador afectado.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha mantenido históricamente una posición activa en la detección y represión de estas prácticas, calificando como cesión ilegal operaciones que, revestidas de formas mercantiles lícitas —contratas, acuerdos de servicios, acuerdos de externalización—, ocultaban en realidad una mera puesta a disposición de trabajadores bajo el poder directivo de la empresa principal. Debo advertir que, en mi experiencia práctica, las actas de infracción por cesión ilegal son instrumentos cuya gravedad muchas empresas tienden a subestimar, ignorando que la responsabilidad solidaria puede extenderse a años de cotizaciones y salarios no abonados o abonados en cuantía inferior a la procedente.

En ese contexto previo a octubre de 2024, la posición doctrinal y práctica era unívoca: el EOR, al reproducir con exactitud el esquema interpositorio que el artículo 43 ET reprime, constituía una cesión ilegal de trabajadores. La única excepción dogmáticamente articulada era la del EOR que operase simultáneamente como ETT formalmente autorizada, supuesto que, aunque teóricamente posible, neutralizaba precisamente la ventaja operativa que hace atractivo al modelo: su rapidez y simplicidad de despliegue frente a la compleja arquitectura regulatoria de las ETT.

III.  La STJUE de 24 de octubre de 2024 (asunto C-441/23, Omnitel): hechos, cuestiones y doctrina

El origen litigioso: una cadena de intermediación sobre Microsoft

El asunto que dio lugar a la sentencia Omnitel nació de una situación que difícilmente podría haber sido más ilustrativa del fenómeno EOR. Una trabajadora, que había iniciado sus prácticas en Microsoft Ibérica en 2010, fue contratada sucesivamente a lo largo de una década por tres empresas intermediarias —Omnitel Comunicaciones S.L., Indi Marketers S.L. y Leadmarket S.L.— para desarrollar funciones que, en todos los casos, se ejecutaban en beneficio directo y exclusivo de Microsoft. La trabajadora disponía de equipos informáticos de la empresa principal, accedía a sus instalaciones con tarjeta de paso, atendía a sus clientes y coordinaba su actividad con los departamentos de Microsoft. Quedó embarazada en 2020 y fue despedida por causas objetivas por Leadmarket en abril de 2021, arguyendo la caída de proyectos, cuando se hallaba en el período legalmente protegido posterior a la baja por nacimiento.

El Juzgado de lo Social declaró la inexistencia de puesta a disposición —considerando que Leadmarket era la verdadera empleadora— pero calificó el despido como nulo por concurrir en período protegido, sin apreciar discriminación por razón de maternidad. La trabajadora recurrió en suplicación cuestionando que Leadmarket fuera su verdadera empleadora y reclamando la responsabilidad solidaria de Microsoft. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Auto de 7 de junio de 2023 —cuya ponencia correspondió al magistrado Rafael Antonio López Parada—, acordó suspender el recurso y plantear cuestión prejudicial ante el TJUE al apreciar que la resolución del litigio dependía de la interpretación de la Directiva 2008/104/CE relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.

El TSJM formuló cinco cuestiones. Las tres primeras versaban sobre la aplicabilidad de la Directiva a empresas que ponen trabajadores a disposición de otras sin contar con autorización administrativa como ETT; sobre el concepto de puesta a disposición en el sentido de la Directiva; y sobre el derecho del trabajador cedido a percibir al menos el salario que habría percibido si hubiera sido contratado directamente por la empresa usuaria. Las cuestiones cuarta y quinta, relativas a la readmisión de la trabajadora despedida nulamente y a las obligaciones de la empresa usuaria al respecto, fueron declaradas inadmisibles por el TJUE al revestir carácter hipotético: de los datos fácticos del procedimiento no se desprende que existieran en el momento del despido relaciones de trabajo vigentes entre Microsoft y la trabajadora.

El pronunciamiento del Tribunal: la autorización no define a la ETT

La Sala Séptima del TJUE dictó sentencia el 24 de octubre de 2024 respondiendo a las tres primeras cuestiones con una doctrina de indudable potencial expansivo. El razonamiento central puede sintetizarse en los siguientes términos, que conviene exponer con la mayor precisión posible precisamente porque su alcance real ha sido objeto de lecturas divergentes en la doctrina española.

En relación con la primera cuestión, el Tribunal declaró que el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/104/CE debe interpretarse en el sentido de que la condición de empresa de trabajo temporal no puede supeditarse a la obtención de una autorización administrativa de conformidad con el Derecho nacional. El TJUE argumentó que la Directiva define a la ETT de manera funcional y no formal: lo determinante es que la empresa tenga por objeto celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de trabajo con trabajadores para ponerlos a disposición de empresas usuarias que dirijan y controlen su actividad. Restringir el ámbito de aplicación de la Directiva a las empresas formalmente autorizadas crearía, razonó el Tribunal, disparidades en la protección de los trabajadores cedidos entre Estados miembros, comprometiendo el efecto útil de la norma.

Respecto de la segunda cuestión —el concepto de puesta a disposición—, el TJUE subrayó en su apartado 50 que incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar, como cuestión de hecho, si el trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de la empresa usuaria o del empleador que lo contrató. Este análisis debe atender a todos los elementos del caso: quién organiza el trabajo, quién establece los horarios, quién evalúa el rendimiento, quién toma las decisiones sobre la carrera profesional del trabajador. No se trata, por tanto, de una presunción automática, sino de un test fáctico cuya apreciación corresponde al tribunal nacional.

En cuanto a la tercera cuestión, el Tribunal confirmó el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 5.1 de la Directiva: el trabajador cedido por una ETT —o por una empresa que reúna las características funcionales de ETT aunque carezca de autorización formal— tiene derecho, durante su misión en la empresa usuaria, a percibir un salario al menos igual al que habría percibido si hubiera sido contratado directamente por dicha empresa.

IV.  El debate doctrinal post-Omnitel: ¿habilita la sentencia el modelo EOR en España?

La tesis aperturista: la autorización deja de ser requisito constitutivo

La lectura más expansiva de la sentencia Omnitel defiende que el TJUE ha dado un paso cualitativo de enorme alcance: al desligar la condición de ETT de la exigencia de autorización administrativa, la Directiva 2008/104/CE pasa a ser aplicable a cualquier empresa que, con independencia de su forma jurídica o de la ausencia de reconocimiento formal, ponga trabajadores a disposición de otra bajo la dirección y control de esta. Desde esa perspectiva, se concluye que la sentencia Omnitel abriría en España el camino a las empresas EOR como alternativa a las ETT tradicionales, permitiéndoles participar en la cesión de trabajadores con la sola condición de respetar la igualdad de trato que exige la Directiva.

El argumento central de esta tesis descansa en la coherencia del sistema: si la autorización administrativa no es un elemento constitutivo del concepto de ETT a efectos de la Directiva, el ordenamiento español que exige esa autorización con carácter exclusivo y excluyente estaría en tensión con el Derecho de la Unión. La consecuencia lógica sería que los EOR que operan de facto como intermediarios de mano de obra —cediendo trabajadores bajo la dirección de la empresa cliente— no incurrirían automáticamente en la cesión ilegal reprimida por el artículo 43 ET, sino que quedarían sometidos al régimen protector de la Directiva y, por vía de esta, a las obligaciones que el artículo 11 de la Ley 14/1994 impone a las ETT en cuanto a la igualdad de condiciones de trabajo.

No me parece, con todo, que esta tesis pueda sostenerse sin matices importantes. En mi opinión, el salto entre «la autorización no es requisito para la aplicación de la Directiva» y «el EOR es legal en España» es un salto que la sentencia Omnitel no da. La tesis aperturista confunde el plano de la protección del trabajador —al que se extiende la Directiva— con el plano de la licitud de la conducta del cedente, que sigue siendo materia del Derecho interno.

La tesis restrictiva: la sentencia no altera el artículo 43 ET

La lectura que a mi modo de ver resulta más sólida desde el punto de vista técnico-jurídico es la que sostiene que la sentencia Omnitel, lejos de habilitar el modelo EOR, se limita a confirmar que la cesión de trabajadores bajo el poder de dirección y control de una empresa usuaria activa el régimen de la Directiva 2008/104/CE, con independencia de que la empresa cedente esté o no autorizada como ETT. Esta interpretación parte de una premisa que la sentencia, leída en su integridad, no permite ignorar: el TJUE no ha derogado ni ha desvirtuado la prohibición del artículo 43 ET. Lo que ha hecho es ampliar el alcance del régimen protector de la Directiva para que ampare también a quienes sufran cesiones realizadas por empresas sin autorización, igualando sus condiciones con las de los trabajadores cedidos por ETT autorizadas.

Desde esta perspectiva, la sentencia Omnitel no convierte en legal lo que antes era ilegal. Una empresa que opera como EOR —cediendo trabajadores bajo la dirección de la empresa cliente sin contar con la autorización de ETT— incurre todavía en la cesión ilegal del artículo 43 ET. Lo que cambia es que los trabajadores afectados por esa cesión ilegal tendrán derecho, además de las consecuencias clásicas del artículo 43 ET —responsabilidad solidaria, derecho de opción por la fijeza—, a que se les apliquen las garantías de la Directiva 2008/104/CE, en especial la igualdad de condiciones de trabajo con los empleados directos de la empresa usuaria. El régimen español, por otra parte, ya resultaba más protector que la Directiva en este punto crucial: el artículo 43.4 ET reconoce al trabajador cedido ilegalmente no la temporalidad del retorno a la cedente —principio clave de la Directiva ETT—, sino el derecho de opción por la fijeza, bien en la cedente bien en la cesionaria, con antigüedad computada desde el inicio de la cesión. El ordenamiento español no solo no incumple la Directiva; la supera.

El argumento técnico más sólido en favor de esta lectura restrictiva es el que emana del propio apartado 50 de la sentencia: el TJUE declara expresamente que incumbe al órgano jurisdiccional

nacional comprobar si un trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa usuaria o del empleador que lo contrató. Esta remisión a la comprobación fáctica por el tribunal nacional confirma que la sentencia no establece presunción alguna de legalidad para los EOR, sino que preserva íntegramente el análisis casuístico de la cesión que la jurisprudencia española ha venido realizando al amparo del artículo 43 ET.

Una tercera lectura: la reformulación del concepto de cesión legal

Existe, sin embargo, un tercer vector interpretativo que merece atención. Se sostiene en algunos comentarios a la sentencia que la doctrina Omnitel no amplía tanto el concepto de cesión ilegal sino que más bien redefine el de cesión legal: a partir de ahora existiría una categoría de cesión temporal que, sin haber sido realizada por una ETT formalmente autorizada, merecería tratamiento equivalente al de la cesión legal, con obligación de igualdad de condiciones pero sin las consecuencias disuasorias del artículo 43 ET.

No comparto esta lectura, y me parece conveniente explicar por qué. La Directiva 2008/104/CE es una norma de mínimos que permite a los Estados miembros establecer condiciones más protectoras para los trabajadores. El artículo 43 ET, con su régimen de cesión ilegal, es precisamente eso: una norma más protectora que el estándar europeo, que otorga al trabajador el derecho de opción por la fijeza que la Directiva no reconoce. La creación por vía jurisprudencial de una categoría de

«cesión legal sin autorización» —sometida a las garantías de la Directiva pero exenta de las consecuencias del artículo 43 ET— carecería de base normativa en el Derecho español vigente. Esa construcción requeriría una intervención legislativa expresa, que en el momento de escribir estas líneas no existe. Mientras no exista, aplicar esa categoría equivaldría a privar al trabajador de las protecciones del artículo 43 ET con el argumento de que la empresa cedente cumple con los mínimos de la Directiva, lo que me parece difícilmente sostenible desde la perspectiva del principio tuitivo que informa nuestro ordenamiento laboral.

V.  Los cuatro requisitos del TJUE y sus implicaciones para el EOR

Para situar el debate en el plano operativo, resulta imprescindible sistematizar los cuatro requisitos que la jurisprudencia del TJUE —complementando la doctrina sentada en el asunto ALB FILS Kliniken (C-427/21)— exige para que la Directiva 2008/104/CE sea aplicable a una relación triangular: primero, que el trabajador tenga una relación laboral con su empleador, pero realice su prestación efectiva para una empresa distinta; segundo, que el trabajador esté sometido a la dirección y control de esa empresa usuaria, y no del empleador contractual; tercero, que la relación laboral con el trabajador se haya establecido desde el principio con la intención o finalidad de ponerlo a disposición de una empresa usuaria de manera temporal; y cuarto, que la puesta a disposición y la relación con la empresa usuaria sean efectivamente de carácter temporal.

Este cuarto requisito —la temporalidad de la cesión— es, a mi entender, el que plantea la mayor tensión con el modelo EOR estándar tal y como opera en la práctica española. Muchos EOR contratan a los trabajadores de forma indefinida, precisamente porque así lo exige el ordenamiento laboral español tras la reforma de 2021 —que reforzó notablemente la causalidad de la contratación temporal—, y los mantienen vinculados laboralmente durante períodos prolongados, a veces de años, en favor de una única empresa cliente. Esta permanencia estructural excede el concepto de

«misión temporal» que es consustancial a la Directiva 2008/104/CE y que el propio TJUE, en el asunto ALB FILS Kliniken, declaró como requisito de aplicabilidad de la norma europea. Siendo así, un EOR que cede indefinidamente a un trabajador a una empresa cliente para que desarrolle allí su actividad ordinaria y continuada no estaría realizando una cesión temporal en el sentido de la Directiva, sino una externalización permanente que, en el Derecho español, queda fuera del ámbito de la Directiva y sujeta, pura y simplemente, al artículo 43 ET.

Este razonamiento tiene una consecuencia práctica de primer orden: la tesis aperturista que pretende amparar el modelo EOR bajo el paraguas de la sentencia Omnitel pierde sustento precisamente en el caso más frecuente de uso de esa figura en España, que es la contratación indefinida de teletrabajadores por empresas extranjeras. En esos casos, ni siquiera el TJUE daría cobertura al modelo bajo la Directiva, porque la cesión no es temporal.

VI.  El criterio del poder de dirección: el test decisivo en el caso concreto

Tanto antes como después de la sentencia Omnitel, el elemento verdaderamente determinante para calificar una relación como cesión ilegal —o como cesión sujeta a la Directiva— es la titularidad real del poder de dirección. La pregunta no es quién firma el contrato de trabajo, sino quién organiza, supervisa, instruye y, en definitiva, gobierna la prestación laboral del trabajador en el día a día.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha identificado un nutrido elenco de indicios para responder a esa pregunta: quién decide el horario de trabajo; quién asigna las tareas y establece los objetivos de rendimiento; quién evalúa el desempeño y propone los ajustes salariales; quién autoriza las vacaciones y los permisos; quién proporciona los medios materiales —equipos informáticos, accesos, herramientas—; quién incorpora al trabajador a su estructura organizativa y le asigna línea de reporte; y quién toma, en definitiva, las decisiones que afectan a su vida laboral cotidiana. El Tribunal Supremo, en su STS de 3 de octubre de 2005 (rec. 3911/2004) y en la posterior de 29 de junio de 2022 (rec. 749/2019), ha insistido en que estos indicios deben valorarse en su conjunto y no de forma aislada, y que su concurrencia mayoritaria en la empresa cliente constituye un indicio cualificado de cesión que difícilmente puede neutralizarse mediante la mera exhibición de la forma contractual.

En el modelo EOR, la distribución de ese poder es, por diseño, asimétrica: el EOR asume las obligaciones administrativas de la relación laboral, pero la empresa cliente retiene el poder de dirección técnico y funcional. Esa asimetría es la que justifica la utilidad económica del modelo —el cliente dirige; el EOR administra—, pero es también la que lo sitúa en el espacio de la cesión, sea legal si cumple los requisitos de la Directiva o ilegal si no los cumple.

La única vía por la que un EOR podría, a mi modo de ver, evitar esa calificación es que ejerciera genuinamente la posición de empleador: que sus propios gestores intervinieran de forma real y sustantiva en la organización, evaluación y dirección del trabajo; que el trabajador recibiera instrucciones de la cadena de mando del EOR y no de la empresa cliente; que el EOR aportara su propia metodología de trabajo, sus propios estándares de calidad y sus propios procedimientos operativos. En ese supuesto, la relación podría calificarse como una contrata o subcontrata lícita al amparo del artículo 42 ET, en la que el EOR actúa como verdadero empresario con organización propia puesta en juego. Pero esa configuración, aunque jurídicamente impecable, desnaturaliza el modelo EOR en su concepción comercial, porque el cliente no quiere un intermediario con criterio directivo propio sino un empleador de registro que le libere de las cargas administrativas mientras él retiene el control sobre el talento. La tensión entre funcionalidad comercial y legalidad laboral es, aquí, irresoluble sin reforma legislativa.

VII.  La necesaria reforma legislativa: hacia un estatuto jurídico propio del EOR en España

El estado actual del Derecho positivo español —artículo 43 ET y Ley 14/1994— no contempla el modelo EOR como figura autónoma. La sentencia Omnitel ha puesto de relieve que el ordenamiento español podría estar en tensión con la Directiva 2008/104/CE al reservar en exclusiva a las ETT autorizadas la posibilidad de ceder trabajadores con garantías de igualdad, pero no ha resuelto esa tensión mediante la derogación del requisito de autorización: se ha limitado a ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva para garantizar que sus estándares de protección alcanzan a todos los trabajadores que se encuentran en situación de cesión, con independencia de la regularidad formal del cedente.

En mi opinión, esta inseguridad jurídica residual es el elemento más preocupante del panorama actual, y no puede prolongarse indefinidamente. Las empresas EOR que operan en España —y son numerosas, con un mercado en rápida expansión— se mueven en un espacio de incertidumbre que la sentencia Omnitel no ha despejado definitivamente. El riesgo de calificación como cesión ilegal persiste mientras el legislador español no intervenga para dotar al EOR de un estatuto jurídico propio que defina sus condiciones de operación lícita, sus obligaciones frente a los trabajadores y su relación con el sistema de autorización administrativa de las ETT.

La reforma más plausible pasaría por la modificación de la Ley 14/1994 para incluir, junto a la ETT clásica, una figura de empresa de gestión de empleo —o denominación análoga— que pueda operar como EOR cumpliendo requisitos propios y adaptados a la naturaleza del modelo: objeto social específico; garantías financieras; inscripción en un registro administrativo; y obligación contractual de garantizar al trabajador las condiciones laborales que corresponderían a su categoría en la empresa cliente. Esta reforma podría coexistir con el mantenimiento de la prohibición del artículo 43 ET para los supuestos de cesión no autorizada, configurando un sistema dual en el que el EOR regulado sea legítimo y el EOR no regulado quede sujeto a las consecuencias del prestamismo laboral ilícito. A mi juicio, este es un camino que ofrece coherencia sistémica: no seguir fingiendo que el EOR no existe, ni declararlo legal sin condiciones, sino regularlo con las garantías que la protección de los trabajadores exige.

No existe, al momento de la elaboración del presente análisis —abril de 2026—, ninguna iniciativa legislativa en curso en España que aborde específicamente la regulación del EOR. En el plano europeo, la Directiva 2008/104/CE lleva años siendo objeto de debates sobre su revisión, pero la Comisión no ha planteado hasta la fecha una reforma que contemple explícitamente el modelo EOR como categoría autónoma sujeta a regulación específica. El silencio regulatorio, en este ámbito, es cada día más elocuente.

VIII.  Orientación práctica para asesores y empresas: el estado de la cuestión de lege lata

En el estado actual del Derecho, y a la espera de una eventual reforma legislativa o de pronunciamientos judiciales que consoliden la doctrina Omnitel en la jurisprudencia española de suplicación y casación, la orientación práctica que me parece responsable trasladar a las y los colegas asesores y a las empresas es la siguiente.

El modelo EOR en España continúa siendo una zona de riesgo jurídico elevado. La sentencia del TJUE no puede interpretarse como un cheque en blanco para su uso generalizado, y hacerlo así sería, a mi entender, un error de diagnóstico con consecuencias potencialmente graves para ambas partes de la relación comercial. Las consecuencias de una calificación como cesión ilegal siguen siendo las mismas que antes de octubre de 2024: responsabilidad solidaria frente a los trabajadores y la Seguridad Social; derecho de opción del trabajador para adquirir la condición de fijo con antigüedad desde el inicio de la cesión; infracción muy grave con sanciones que pueden alcanzar los 225.018 euros por trabajador; y eventual responsabilidad penal si la conducta reviste los caracteres del tipo del artículo 311 del Código Penal.

Los elementos de análisis que permiten evaluar el riesgo en cada caso concreto son los ya identificados por la jurisprudencia: quién ejerce el poder de dirección efectivo sobre el trabajador; si el EOR aporta una organización propia y estable puesta en juego; si la cesión es temporal o indefinida en la práctica; y si el EOR mantiene un genuino poder disciplinario, de evaluación y de gestión de la carrera del trabajador. Cuanto más evidentes sean la dirección de la empresa cliente y la ausencia de organización autónoma del EOR, mayor será la probabilidad de una calificación como cesión ilegal, con independencia de la forma contractual que las partes hayan elegido.

La alternativa más segura en el estado actual del ordenamiento, para las empresas extranjeras que desean contratar empleados en España sin establecer una filial, sigue siendo el registro directo como empleador no residente con NIF obtenido a tal efecto, asumiendo las obligaciones de alta en Seguridad Social, retención de IRPF y aplicación del convenio colectivo correspondiente. Esta opción proporciona una certeza jurídica que el EOR, en su configuración actual y sin reforma legislativa que lo ampare, no puede ofrecer.

Conclusiones

La STJUE de 24 de octubre de 2024 ha venido a sacudir un edificio normativo que el ordenamiento laboral español tenía cuidadosamente construido alrededor de la prohibición de la cesión ilegal de trabajadores. Su doctrina central —la autorización administrativa no es un requisito constitutivo del concepto de ETT a efectos de la Directiva 2008/104/CE— tiene una lógica de política jurídica incuestionable: no puede quedar sin protección un trabajador cedido a una empresa usuaria bajo su pleno poder de dirección simplemente porque el cedente carezca del reconocimiento formal que el Derecho nacional le exige. En eso estoy plenamente de acuerdo con el razonamiento del Tribunal de Luxemburgo.

Sin embargo, de esa premisa no se deriva automáticamente la legalización del modelo EOR en España, y me parece necesario afirmarlo con claridad. El Tribunal de Justicia ha ampliado el paraguas protector de la Directiva; no ha derogado el artículo 43 ET. Las empresas que operan como EOR sin autorización de ETT siguen expuestas a la calificación como cedentes ilegales si no ejercen genuinamente el poder de dirección sobre los trabajadores que ponen a disposición de sus clientes. Lo que cambia —y es un cambio significativo desde la perspectiva de los derechos del trabajador— es que los afectados por esas cesiones podrán reclamar, además del derecho de opción del artículo 43.4 ET, la igualdad de condiciones de trabajo que garantiza el artículo 5.1 de la Directiva. En la mayoría de los casos prácticos, esa garantía adicional resultará, paradójicamente, más gravosa para la empresa cedente que la situación anterior, no menos, pues la paradoja radica en que anteriormente el cedente podría pensar que su riesgo máximo era la responsabilidad solidaria del artículo 43.3 ET y el eventual derecho de opción del trabajador, descubre ahora que ese trabajador puede además reclamar retroactivamente la diferencia entre lo que cobró durante toda la cesión y lo que habría cobrado si la empresa usuaria lo hubiera contratado directamente desde el primer día. Ese diferencial, acumulado durante años, puede ser enormemente superior al riesgo que la empresa cedente tenía calculado antes de la sentencia.

Más preocupante me resulta, si cabe, el supuesto de cesión indefinida que caracteriza a buena parte de los EOR que operan en España para empresas extranjeras con teletrabajadores: ese supuesto ni siquiera entra en el ámbito de la Directiva 2008/104/CE —que exige temporalidad—, y queda por tanto sujeto en exclusiva al artículo 43 ET con la plenitud de sus consecuencias. La sentencia Omnitel no aporta cobertura alguna en esos casos.

El futuro de esta figura en España exige, a mi modo de ver, una intervención legislativa clara que regule el EOR como categoría autónoma, con sus propios requisitos de autorización, sus propias garantías para los trabajadores y sus propios mecanismos de control. Mientras esa regulación no llegue, el consejo más honesto que puede darse a quienes operan o contemplan operar con este modelo es que la sentencia Omnitel ha abierto el debate, pero no ha cerrado el riesgo.